法硕考试分析之法理学——法的特征与本质

第二章 法的特征与本质

第一节 法的概述一、“法”的词义

（一）汉语中“法”与“法律”的词义

1.“法”首先是指一种实在的社会现象，其次是指描述这样一个社会现象的概念或名称。

2.东汉许慎《说文解字》对法的解释：

（1）“法”与“刑”通用。

（2）法者平之如水，有“公平”之义。

（3）法有“明断曲直”之义。

3.“法”在哲理意义上与“理”通用，指道理或天理。

4.“法”在典章制度意义上和“律”、“法律”、“法制”等相通。

（二）西语中“法”与“法律”的含义

1.大部分西语中，“法”在哲理意义上使用。

2.客观法——法律规则，主观法——法律权利。

3.西语真正在国法意义上使用“法”（法律）主要指国家机关制定和颁布的具体法律规则，即实在法。

二、当代中国“法”与“法律”的使用

1.法学上，一般从哲理意义上来理解法，从国家法意义上来理解的法律主要是指国家机关制定和颁布的具体法律规则,即实在法。

2.狭义的法律：指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。

3.广义的法律：指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等在内的一切规范性法律文件。

注意 ： 在我国 ， 法与法律有时通用 ， 有时则将法比作比法律更广泛的概念 ， 需要根据具体的语境来判断。

第二节 法的基本特征一、法具有规范性和普遍性

法是调整人们行为的规范，具有规范性和普遍性。

1.从其存在形态看，法首先是一种规范。所谓规范，是指人们行为的标准或规则。

2.法律不是一般的规范，而是一种社会规范。其特点在于它所调整的是人们之间的相互关系(社会关系)。

法律的规范性是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。

3.法律所规定的行为模式包括三种：人们可以怎样行为、人们不得怎样行为、人们应当或必须怎样行为。 即可为、勿为和应为。

4. 从效力范围上看，法的规范性至少有三个特点：（1） 它针对的对象是不特定的大多数人。（2）它只对 规范制定生效后 发生的行为有效。（3 ）在其有效期内 针对同样的情况反复适用 。

5.法的普遍性是指法所具有的普遍约束力：在一国主权范围内，法具有普遍约束力，所有人都要遵守；法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等。

二、法具有国家意志性和权威性

法是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和权威性。

1.法律是一种特殊的社会规范。这种特殊性就在于它是由国家制定或认可的。从法律是由国家制定或认可的意义上看，法律体现国家的意志。这一特征明显地表明了法与其他社会规范,如道德规范、宗教规范、政党或其他社会组织的规章以及习惯礼仪等的差别。

2.法律由国家制定或认可还表明了创制法律的两种方式。

3.国家制定的法律通常称为成文法或制定法。

4.法律的认可是指国家通过一定的方式承认其他社会规范(道德、宗教、风俗、习惯等)具有法律效力的活动。

5.法律由国家制定或认可这一特征意味着体现国家意志的法律具有统一性和权威性。

法的权威性不仅表现为人们必须遵守或服从它,还表现为当它与道德、宗教、政策等发生冲突时,它作为国家意志的体现具有更大的权威性。

三、法具有权利和义务的一致性

法是以权利和义务为内容的社会规范，具有权利义务的一致性。

1.法律对人们行为的调整主要是通过权利和义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务。

2..法律上的权利和义务的规定具有确定性和可预测性的特点。

3.法律上只要规定了权利就必须规定或意味着相应的义务，法律具有权利和义务的一致性。这一特征也是法律与其他社会规范的一个重要区别。

4.有的社会规范，如政党或其他社会团体规章，虽然也规定各自成员的某种权利和义务，但是在内容、范围和保证实施的方式上与法律意义上的权利义务有很大的区别。

四、法具有国家强制性和程序性

法是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性。

1.一切社会规范都具有强制性，都有保证其实施的社会力量。道德规范主要依靠社会舆论、传统习惯以及人们的内心确信等来加以维持；宗教规范的实施主要是通过精神强制的方式，但也必须依靠清规戒律、惩罚制度来保证教徒的遵守。法律不同于其他社会规范，它具有特殊的强制性，即国家强制性。法律以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施。国家的强制力是法律实施的最后的保障手段。

2.法律之所以要由国家强制力保证实施，取决于下面两个原因：一是法律不一定能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家强制力强迫遵行；二是法律不能自行实施，需要国家专门机关予以运用。

3.法具有程序性，主要是在近现代意义上讲的。无论立法、执法还是司法，都有相应的法律程序。法律程序是保证法律公正的重要手段。

第三节 法的本质一、非马克思主义法学关于法的本质学说

（一）神意论

代表人物：西罗马帝国的圣·奥古斯丁和托马斯·阿奎那。

该学说 直接或间接地将法的本质归结为神的意志 ，认为神的智慧是一切法律的渊源，神的智慧本身具有法律性质，法是神的意志的体现。

（二）理性论 古典自然法学

代表人物：古罗马的西塞罗、荷兰的格劳秀斯、斯宾诺莎，古罗马的盖尤斯。 英国的 霍布斯、洛克 ，德国的 普芬道夫 ，法国的 孟德斯鸠、卢梭。

该学说将法的本质解释为理性、人性。

注意 ： 在西方法学史上 ， 首先 将法的本质归结为理性得是古希腊的 斯多葛学派 的哲学家。

（三）民族精神论 历史法学

代表人物：德国的卡尔·冯·萨维尼。 著作 ： 《 论当代在立法和法理学方面的使命》

该学说认为：法是民族精神、民族特性和民族共同意识的体现。法随着民族成长而成长，随着民族加强而加强，最后随着民族个性的消亡而消亡。

（四）命令说 分析法学

代表人物：英国约翰·奥斯丁、英国的托马斯·霍布斯、英国功利主义法学的鼻祖 边沁

该学说认为：法律是主权者的命令，是以制裁为后盾的行为规则。法律的显著特点之一在于它是一种命令,每一个法律和规则都是命令,严格意义上的法律和规则是命令的总和。

（五）社会控制论 社会法学

代表人物：美国的罗斯科·庞德。 著作 ： 《 通过 法律的社会控制》

该学说认为：法是社会控制的手段,法是政治上组织起来的高度专门化的社会控制形式,是一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。

（六）公意论

代表人物：法国的让·卢梭

卢梭在其《社会契约论》中指出，法是公意的体现，公意即人们的共同意志、普遍意志。

（七）自由意志论

代表人物：德国的康德、黑格尔

黑格尔在其《法哲学原理》 中强调法是自由意志的外在表现形式，自由意志是法的内核。

（八）正义论

代表人物：罗尔斯

罗尔斯在其《正义论》中指出，正义是至高无上的，它是社会制度的首要价值，如同真理是思想体系的首要价值一样。

（九）社会连带关系论

代表人物：狄骥

客观法高于实在法，实在法以客观法为生效条件，并以实现客观法为目的。

二、马克思主义法学关于法律本质的学说（2019 修改）

1.法是 统治阶级意志的体现。法律是上升为国家意志的统治阶级意志的体现。法的 第一层次的本质是 国家意志。法律是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的体现。统治阶级利用掌握国家政权这一政治优势，有必要、也有可能将本阶级的意志上升为国家意志，然后体现为国家的法律。马克思赞赏的法律致力于实现人的自由、全面发挥和人类的解放。

注意： 法所体现的统治阶级的意志不是统治阶级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志，也不是这些个别意志的简单相加，而是统治阶级的整体意志。 这种共同意志或根本意志是统治阶级作为一个整体在政治上、经济上的根本利益的反映。

2.法所体现的意志由一定的 物质生活条件所决定。马克思认为，法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。从根本上讲，法律决定于一定的 经济关系。法律的产生、发展、性质、内容都受制于一定的经济关系。法律的 物质制约性和 法律的阶级意志性是法律的不同层次的本质属性。

3.法所体现的意志也受 经济以外诸多因素的影响。物质生活条件决定阶级意志的内容，但阶级意志的内容还受到经济以外的各种因素的不同程度的影响。法律和这些因素归根结底在由经济因素起决定作用的条件下相互作用。

注意： 法还受经济以外的因素的影响，如政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、习惯等。

★ 1 、汉语中“法”一词的含义甚为广泛，根据《说文解字》中的释义，它大体有三层含义：第一，“法”与“刑”是通用的；第二，法者平之如水，含有“公平”之义；第三，法含有“明断曲直”之义。一方面，汉语中的“法”在哲理意义上与“理”通用，指“道理”、“天理”；另一方面，汉语中的“法”又在典章制度意义上使用，与“律”、“法律”、“法制”等相通解。

★ 2 、在大部分西语中，“法”主要是在哲理意义上使用；“法律”主要是指国家机关制定和颁布的具体法律规则，即实在法。

★3 、按照中世纪最有权威的经院哲学家托马斯•阿奎那的理论，法分为四种，即永恒法自然法、人法和神法：永恒法是上帝用来统治整个宇宙的根本大法；自然法是人参与的永恒法，是上帝用来统治人的法；人法是国家制定和颁布的合乎理性的法；而神法就是《圣经》。

★★★★★4 、非马克思主义法学关于法的本质的学说：

（1）神意论认为法为神的意志的体现——托马斯•阿奎那、圣•奥古斯丁

（2）理性论认为法是最高的理性——首先将法的本质归结为理性的是古希腊的斯多葛学派的哲学家、古罗马思想家西塞罗、古罗马五大法学家之一的盖尤斯、古典自然法学派的一些学者也将法的本质归结为人的理性和本性，其中的主要代表人物有荷兰的格劳秀斯、斯宾诺莎，英国的霍布斯、洛克，德国的普芬道夫，法国的孟德斯鸿、卢梭

（3）规范论认为法律是主权者的命令，是以制裁为后盾的行为规则——英国思想家托马斯•霍布斯

（4）民族精神论认为法是民族精神的体现——德国历史法学派创立人卡尔•冯•萨维尼

（5）意志论——法国思想家让•卢梭指出：法律是人民自己意志的记录。

（6）社会控制论认为法是社会控制的工具——美国法学家罗斯科•庞德

（7）自由论——德国哲学家康德、黑格尔

（8）事物性质论——法国学者孟德斯鸠认为： “事物的性质”就是法的精神。

（9) 利益论——德国法学家鲁道夫-冯•耶林较为强调法的目的，认为：所有的法都是为了社会利益的目的而产生的

（10）“正义论”——罗尔斯

（11）社会连带关系论——狄骥

★★★5 、卢梭在其《社会契约论》中指出，法是公意的体现，公意即人们的共同意志、普遍意志。黑格尔在其《法哲学原理》中强调法是自由意志的外在表现形式，自由意志是法的内核。

罗尔斯在其《正义论》中指出，正义是至高无上的，它是社会制度的首要价值，如同真理是思想体系的首要价值一样。

★★★6 、马克思主义法学认为，法的第一层次本质是国家意志的体现。

法的第二层次的本质，即物质生活条件、经济条件，指的是对法的第一层次的本质，即阶级意志的内容具有决定作用的因素。